Las consecuencias de la nulidad del PGOU de Marbella por el Tribunal Supremo


La jornada celebrada en el Colegio de Abogados (sede de Marbella) el 29-5-2016

El pasado viernes 29 de mayo 2016 se celebró en la delegación de Marbella del Colegio de Abogados de Málaga a una mesa coloquio sobre las consecuencias de la nulidad del PGOU de Marbella de 2010 declarada por el Tribunal Supremo en tres sentencias de 27 y 28 de octubre de 2015 que dejaron paralizados a los operadores jurídicos calculando las dimensiones de dicha nulidad.

Fueron ponentes los abogados Cristina Mintegui, Enrique Sánchez y María Victoria Medina Bootello. Participaron también en el coloquio final los también abogados Belén Villena e Ignacio Pérez de Vargas, todos ellos expertos juristas en derecho urbanístico.

El Ayuntamiento fue invitado a participar pero no contestó a la invitación.

Resumiré aquí las consecuencias que sacamos.

Es urgente la adaptación del PGOU a la LOUA

El PGOU de 1986 entró automáticamente en vigor una vez publicada las sentencias del Tribunal Supremo declarando la nulidad del PGOU de 2010. Ahora bien, dadas las numerosas revisiones que ha tenido aquél, ¿qué texto es el vigente? La web www.sitmarbella.es aún no tiene incorporadas todas las modificaciones que se hicieron al plan de 1986.

Es urgente adaptar el Plan de 1986 a la normativa de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) para dotar de seguridad jurídica al urbanismo de Marbella

Lo primero que el Ayuntamiento debe conseguir es adaptar el Plan de 1986 a la normativa de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) porque con ellos se conseguirá dotar de seguridad jurídica al urbanismo de Marbella:

a)      Sabremos con certeza qué instrumentos de planeamiento son los vigentes.

b)     Mejorará la planimetría, adaptando los planos de ordenación completa a las técnicas actuales (si es que así lo quiere el Ayuntamiento).

c)      Se clarificarán las dudas actuales sobre la categorización del suelo. María Victoria Medina hizo una completa exposición de los problemas relacionados.

Por otro lado, la adaptación permitirá que aquellos desarrollos urbanísticos sin ordenación pormenorizada aprobados con anterioridad a 2007 tengan ahora viabilidad porque se les permitirá corregir las consecuencias de incluir las reservas de vivienda protegida sin merma de su aprovechamiento subjetivo.

Asimismo, desaparecerá el límite de modificaciones puntuales que afecten a la ordenación estructural y supongan un incremento del 25% de la población.

El Ayuntamiento afirma que tendrá lista la adaptación a la LOUA para finales de este año, si bien todos coincidimos que un planteamiento más realista nos llevará en el mejor de los casos a terminarlo durante el año 2017.

De cómo está interpretando el Ayuntamiento la nulidad del PGOU de 2010: cinco perspectivas según sean los administrativos firmes o no.

Cristina Mintegui abordó las consecuencias de la nulidad del PGOU 2010 desde cinco perspectivas: (1)  los instrumentos de desarrollo, (2) los actos de gestión urbanística, (3) los actos de disciplina urbanística, (4) los de restablecimiento del orden jurídico perturbado y (5) los sancionadores, distinguiendo en todos ellos si estaban en trámites o ya aprobados y firmes cuando se declaró la nulidad.

Nos explicó que el Ayuntamiento está procediendo del siguiente modo:

(1) Los instrumentos de desarrollo urbanístico -disposiciones de carácter general como planes parciales de ordenación- que estuvieran en trámite al tiempo de la declaración de nulidad se archivarán sin más y aquellos que ya estuvieran aprobados se declararán automáticamente nulos de pleno de derecho.

(2) Los expedientes de gestión urbanística realizados con base en el plan anulado o los instrumentos de planeamiento que lo desarrollaron y que al tiempo de publicarse las sentencias del Tribunal Supremo hubieran concluido con un acto administrativo firme no se verán afectados por la nulidad. Por el contrario, lo que aún no lo fueran serán archivados sin más.

(3) En cuanto al área de disciplina urbanística, resulta también de aplicación los efectos del art. 73 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con el alcance señalado en el párrafo anterior. Las licencias de obra otorgadas con arreglo al plan de 2010 seguirán siendo válidas y eficaces y, por tanto, no estarán afectadas por la nulidad (eso no evita que si la vivienda amparada por dicha licencia es disconforme con el Plan de 1986 se considere en situación de fuera de ordenación), mientras que los expedientes de licencia de obra que estuvieran en tramitación se informarán y resolverán por el Ayuntamiento conforme al Plan de 1.986 y no al del 2.010. ¿Y qué ocurre con los expedientes complementarios de otros que ya fueran firmes cuando se declaró la nulidad? Tampoco les afecta la nulidad. Nos referimos, por ejemplo, al cumplimiento de los condicionantes incluidos en las licencia de obras, a la aprobación del proyecto de ejecución cuando el básico ya tenía licencia aprobada o a la concesión de licencia de primera ocupación cuando la obra ejecutada no tenga modificaciones sustanciales respecto de la obra autorizada. En estos casos, el Ayuntamiento informará conforme al PGOU del 2010.

(4) Sobre el impacto de la nulidad del PGOU de 2010 sobre los expedientes de reposición del orden jurídico perturbado en los que ya existiera una resolución firme ordenando la reposición de la obra ilegal a su estado anterior, el Ayuntamiento deberá informar si lo construido se ajusta al Plan de 1986 y, si lo es, reconocer su legalidad.

(5) Con respecto a los procedimientos sancionadores, hay que distinguir si ya existía o no una resolución firme imponiendo una sanción. En el primer caso, si la sanción aún no estuviera ejecutada, procederá su archivo sin más, mientras que las ya ejecutadas no podrán ser anuladas. Si la resolución aún no fuera firme pero la infracción ya estuviera prescrita, procederá archivar el expediente. En caso contrario, será sancionable conforme al Plan de 1.986.

¿Cómo pudieron construirse 18.000 viviendas ilegales, concederse 1.009 licencias urbanísticas ilegales y sólo impugnarse entre 300 y 400?

Y llegamos a la madre del cordero. ¿Cómo fue posible que se construyeran 18.000 viviendas ilegales en el municipio de Marbella a ciencia y paciencia de todas las administraciones? La explicación que nos dio Cristina Mintegui la compartimos todos. En mi artículo http://www.gam-abogados.com/la-situacion-urbanistica-de-marbella-bajo-la-era-gil-ya-es-agua-pasada/#more-1364 me referí a este asunto con detalle.

La situación de “Fuera de Ordenación”

Cristina nos explicó que las viviendas o edificaciones construidas al amparo de una licencia legal, de acuerdo con el Plan de 2.010, que sean disconformes con lo que el Plan de 1986 prevé para dicho suelo, quedan automáticamente en situación de “fuera de ordenación”, lo que significa que las únicas obras de reforma que se permitirán son las necesarias para mantener su habitabilidad (reformas que no afecten a cubiertas, muros o estructuras en general).

Estas viviendas son perfectamente legales pero no se permite alagar artificialmente su vida útil ni reconstruirlas en caso de ruina o incendio.

La situación “asimilada a fuera de ordenación”.

En situación de “asimilada a fuera de ordenación” quedan aquellas otras viviendas que cumplan los siguientes requisitos:

a)      Haber sido construidas sin licencia o con una licencia de obras ilegal por estar amparada en la Revisión de GIL.

b)     No haber sido impugnadas judicialmente.

c)      Que contravengan lo que el PGOU de 1986 prevé para dicho suelo

d)     Que haya caducado la acción de la Administración para reaccionar contra ellas (el restablecimiento de la legalidad).

Tal “asimilación” significa que tiene las mismas limitaciones dominicales del régimen de fuera de ordenación pero, además, sólo se tolerará su uso siempre que sea compatible con el uso predominante en la zona o ámbito donde se halle de acuerdo con el vigente Plan del 86. Si no lo fuera, por ejemplo, si la vivienda en cuestión estuviera emplazada en una zona verde o sistemas generales según el  Plan del 86, su uso como vivienda no será permitido.

A lo anterior se añade la obligación de que la administración reconozca expresamente tal condición de “asimilado a fuera de ordenación” como requisito previo para autorizar las obras permitidas para dicho régimen (“obras de reparación y conservación que exija el estricto mantenimiento de las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble”), según el artículo 53 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía.

La obligación del Ayuntamiento de revisar las licencias ilegales no impugnadas judicialmente.

Las viviendas que se hallen en la situación descrita en el punto anterior, es decir, con licencia ilegal pero no impugnada e incompatible con las determinaciones del Plan del 86, podrían ver complicada su situación si el Ayuntamiento, a instancia de parte o de oficio, iniciara el expediente para revisar de oficio dicha licencia, lo que, de ser estimado, conllevaría su declaración de nulidad y la apertura del plazo para instar el restablecimiento de la legalidad, sin que a estos efectos cuente el plazo de caducidad de 6 años desde la fecha de terminación de las obras.

El Ayuntamiento es conocedor de que tal revisión, en caso de terminar con la declaración de nulidad, conllevaría automáticamente la obligación de la Administración de indemnizar los perjuicios que se causaren a los propietarios de las viviendas afectadas, lo que en caso de demolición equivaldría como mínimo al valor actual de los inmuebles. Lo curioso es que a pesar de tan grave perjuicio para las arcas públicas, no le cabría otra opción al Ayuntamiento que abrir el melón del procedimiento revisorio porque así lo manda la ley.

Aquí el Consejo Consultivo, de obligada consulta previa por el Ayuntamiento, tendría una oportunidad única para poner sentido común a este cambalache jurídico alegando la improcedencia de la revisión con apoyo en el artículo 106 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de la Administración, que establece límites a esa facultad revisoria. Es más, proponía Cristina Mintegui que el Consejo Consultivo emitiera un dictamen de oficio pronunciándose sobre la imposibilidad de revisar las licencias sobre viviendas que se hallen en situación asimilada a fuera de ordenación, con lo que ganaríamos algo de seguridad jurídica.

La espada de Damocles de la demolición de las viviendas en vía de ejecución de sentencias y el capote silencioso del legislador.

Prácticamente todas las sentencias que declararon nulas las licencias urbanísticas concedidas por el Ayuntamiento de Marbella no ordenaron la demolición de lo construido al amparo de las mismas (Enrique Sánchez apuntaba que sólo dos ordenan tal demolición). Ya se encargaba la Jurisprudencia de interpretar que la demolición era, por regla general, una consecuencia natural de la declaración de nulidad.

Dado que el plan del 2010 ya no es salvavidas de ninguna obra ilegal con licencia anulada, la espada de Damocles de la demolición queda en manos de la parte ejecutante. La Junta de Andalucía ya ha manifestado en distintos foros su intención de no pedirla. El riesgo real vendrá, por tanto, de los particulares ejecutantes, ya sean los que iniciaron el pleito, ya los que se personen en la fase de ejecución sólo con dicho propósito, que tal posibilidad ha sido reconocida por los tribunales.

Por suerte o por desgracia, el legislador ha echado un capote a los dueños de tales viviendas y un jarro de agua fría a los que impugnaron las licencias, modificando el art. 108.3 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en vigor desde el 1 de octubre de 2015, introduciendo confusión sobre la forma de ejecutar tales sentencias. El artículo quedó redactado así:

“El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe

Afirma Cristina Mintegui que tal modificación legislativa, tratándose de una norma procesal, tiene aplicación inmediata sobre los procedimientos en trámite. Se plantean sin embargo muchas dudas. ¿Quiere esto decir que la ejecución de las sentencias que no “ordenen motivadamente la demolición” no podrán conllevar dicha demolición? Esta interpretación sería contraría a la Jurisprudencia que sí lo contempla. Por otro lado, ¿quiénes son esos terceros de buena fe? Puesto que el adquirente de un inmueble se subroga en las cargas y deberes urbanísticos, con independencia de su buena o mala fe, según dispone la Ley del Suelo, ¿significa esta reforma una modificación de dicha regla? No nos parece que pueda ser así porque contravendría el principio de jerarquía normativa y de especialidad de las leyes.

¿La “amnistía urbanística” como solución del legislador?

Para los que pensaban que la solución podría venir porque la Junta de Andalucía aprobara una norma que previera la suspensión de las demoliciones mientras se tramitara un plan urbanístico que pudiera subsanar su ilegalidad, el Tribunal Constitucional ha vedado tal posibilidad en su Sentencia de 30-11-2015, sala 2ª, al declarar inconstitucional una norma aprobada por el Parlamento de Cantabria por considerar que se trataba, en definitiva, de una norma procesal cuya competencia legislativa era exclusiva del Estado.

Otra vía es la abogada por Enrique Sánchez (hasta hace poco letrado director de la asesoría jurídica del Ayuntamiento y ahora abogado en Guerrero Abogados) consistente en introducir una “amnistía urbanística” añadiendo una disposición adicional a la LOUA en la que se declaren legales aquellas edificaciones anteriores al 2010 que estuvieran en situación de fuera de ordenación por su disconformidad con el planeamiento de 1986. Ya lo hizo una vez el legislador andaluz con las edificaciones aisladas en suelo no urbanizable construidas sin licencia y terminadas antes de la entrada en vigor de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, lo que está regulado en la D.A 13ª de la LOUA. Tal propuesta suscitó algunas dudas sobre si podría invadir competencias legislativas del estado, pero parece que no es el caso.

La mejor estrategia puede ser no hacer nada.

Los ponentes apuntaron como mucha razón que, a la vista de las alternativas disponibles, la mejor estrategia para aquellas licencias declaradas nulas por sentencia firme de los Tribunales era no hacer nada, en espera de que prescriba la acción para ejecutarlas que tras la reforma del art. 1964.2 del Código Civil pasó de 15 a 5 años.

El plazo de ejecución de aquellas sentencias dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de este nuevo plazo prescriptivo, será el menor de los siguientes:

a) 5 años a contar desde el 7-10-2015, fecha de entrada en vigor de la modificación del 1964.2 CC (por ampliación del 1930 CC y D.T.15ª de la ley que modificó el artículo)

b) 15 años desde la firmeza de la sentencia.

Una vez prescrita la acción para ejecutar la sentencia, lo cual para muchas sucederá pronto, se habrá eliminado el riesgo de demolición pero la vivienda en cuestión seguirá estando en situación de fuera de ordenación, lo cual es ya un mal menor.

Conclusiones

Urge la adaptación del Plan de 1.986 a la LOUA para dotarle de seguridad jurídica. Posteriormente será necesario abordar la elaboración de un nuevo Plan general o, alternativamente, modificaciones puntuales del Plan de 1.986. Los ponentes asistentes al coloquio final señalaron que la redacción de un Plan General entraña un alto riesgo de que se repita la situación ya vivida con el Plan de 2010 (véase como el Tribunal Supremo ha anulado los PGOU de Salamanca, Campello, San Miguel de Salinas, Ibiza, etc.), por lo que la vía de las modificaciones puntuales parece la más rápida y más segura jurídicamente, a pesar de no ser la mejor sobre el papel.

La nulidad del Plan de 2010 afecta de lleno a todos aquellos instrumentos de planeamiento que tienen cobertura en el plan anulado pero no aquellos actos de gestión o disciplina que fueran firmes al tiempo en que el Tribunal Supremo dictó sus Sentencias.

En el escalafón de situaciones jurídicas adversas creadas por la Nulidad destacamos las siguientes, ordenadas de menor a mayor gravedad:

1) Viviendas construidas legalmente (al amparo del Plan de 2010 anulado) pero disconformes con las determinaciones del vigente plan de 1986: quedan en situación de “fuera de ordenación”, lo que implica, principalmente, que siguen siendo legales pero sólo podrán autorizarse obras de reformas necesarias para mantener su habitabilidad, no aquellas que alarguen artificialmente su vida útil.

2) Viviendas construidas sin licencia o con licencia ilegal (basada en la Revisión de GIL) pero no impugnadas judicialmente y que sobre ellas no pudiera el Ayuntamiento ejercitar la acción de restablecimiento: quedan en situación “asimilada a fuera de ordenación”. Esta “asimilación” significa una situación muy parecida a la descrita anteriormente pero con la desventaja de que (a) sólo se permitirá su uso siempre que sea coincidente con el uso predominante que prevea el Plan de 1986 en dicha zona, (b) para autorizar obras de reforma es necesario que el Ayuntamiento reconozca previamente su condición de “asimilada a fuera de ordenación” y (c) cabría la posibilidad de que el Ayuntamiento iniciara el expediente de revisión para declarar su nulidad. Esto último, de llevarse a término, abocaría a la Administración a indemnizar los perjuicios que sufriera el propietario. Afortunadamente existen límites a esa facultad revisoria que se podrían hacer valer con mucha lógica jurídica para evitar dicha revisión.

3) Viviendas construidas con arreglo a una licencia de obras anulada por los Tribunales y que, además, fueran incompatibles con el Plan de 1.986: podrían las partes ejecutantes pedir su demolición, en cuyo caso no cabría ya alegar la imposibilidad de ejecución. La Junta parece que no lo hará. Serán los particulares ejecutantes quienes tengan la última palabra. Ahora bien, se enfrentarían al recientemente modificado artículo 108.3 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que no pondría fácil la ejecución. El tiempo será el mejor aliado de los propietarios de tales viviendas, bien porque prescriba el plazo para su ejecución, bien porque la Junta las legalice a través de una ley de amnistía.

Echamos en falta la opinión del Ayuntamiento, actor principal del problema creado y de la solución que vendrá. Esperemos que aborden el problema con la seriedad que merece por el bien de Marbella.

Enhorabuena al Colegio por organizar esta jornada y a sus ponentes por compartir sus conocimientos con el resto.

Adolfo Martos Gross.

2 Responses to Las consecuencias de la nulidad del PGOU de Marbella por el Tribunal Supremo

  1. By Ignacio González Gil, 22 enero, 2017 at 23:49

    Estoy a punto de comprar un apartamento en la urbanización La Zambomba de Marbella. Es legal dicha urbanización?
    Muchas gracias

    • By Adolfo Martos, 26 enero, 2017 at 21:34

      Estimado Ignacio:

      Con este nombre no aparece en el listado de urbanizaciones con las que el Ayuntamiento ha seguido expedientes de regularización. Si me da la ubicación exacta, le podré decir.

      Un saludo,

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