La Ley de Segunda Oportunidad: otra norma electoralista que se queda a medias.


El ámbito social y el momento “oportuno”.

Llevamos años reclamando que los autónomos y las personas físicas en general no vean toda su vida abocada a la economía sumergida y la precariedad por un negativo hecho puntual o una crisis económica en la que primero se salvan los bancos y luego los ciudadanos. Debemos recordar que, por aplicación del Código Civil, los deudores responden con todos sus bienes presentes y futuros. Así, una empresa extingue sus deudas con su propia extinción o tras la finalización de un concurso con convenio, pero las personas físicas ni se extinguen ni pueden dejar de pagar en el futuro puesto que no pueden ser liquidadas, sino que tienen que seguir viviendo y comiendo hasta que mueren, por lo que las deudas los perseguirán toda su vida (y más allá, en el caso de que los herederos las acepten).

Dado que esta situación expone sobremanera a autónomos o particulares a una mala racha empresarial o a la pérdida de empleo, muy frecuente durante estos casi 10 años de crisis económica, el Gobierno prometió allá por 2011 una ley que impidiese que se produjera esta situación, permitiendo a autónomos y particulares recuperarse de los golpes del destino, como ya se hace en otros países. De esta forma, la idea era promover una ley que protegiese a autónomos de perder su casa y seguir pagando la hipoteca porque los clientes (o los entes públicos) no le pagan, o bien a un particular que ha perdido su trabajo, entre otros muchos ejemplos.

El resultado de todo esto ha sido que, al final de la legislatura y con una vocación claramente electoralista, ha nacido el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, es decir, la Ley de Segunda Oportunidad. Cabe señalar que, electoralista y tarde, al menos se ha hecho algo (insuficiente) y que, como muchas otras, esta ley tiene una serie de deficiencias en la redacción que ya están siendo analizadas y denunciadas por jueces de lo Mercantil en particular y juristas en general, pero podemos ceñirnos a analizar lo más relevante para este artículo, que es la modificación de la Ley Concursal para adaptarla a supuestos de persona física.

La situación anterior.

Hasta ahora, una persona física (al igual que una empresa) podía acudir al concurso de acreedores cuando se encontraba en situación de insolvencia inminente. Esto le daba la oportunidad de paralizar los pagos, ejecuciones e intereses temporalmente. Sin embargo, se producía el absurdo de que, finalizado el concurso, las deudas restantes debían ser abonadas en un futuro porque difícilmente podría cumplirse un convenio de pagos en los que tu acreedor absolutamente mayoritario es el banco con el que hipotecaste tu casa, que se ve más favorecido alcanzado la liquidación y subasta del inmueble y, posteriormente, continuando la ejecución por lo que la casa no ha podido cubrir, que alcanzando un acuerdo. Esto producía la muy real sensación de que el concurso de persona física únicamente aplazaba lo inevitable. Por esta razón, el concurso de persona física en España era prácticamente inexistente comparado con el de persona jurídica, al contrario de lo que ocurría en Francia o Alemania.

Con la llegada de la Ley de Segunda Oportunidad se ve modificado el artículo 178 bis de la Ley Concursal, permitiendo la exoneración del pasivo insatisfecho del deudor personal natural. Es decir, que la persona física puede ir a concurso y, finalizado éste, no debe pagar las deudas que no haya podido satisfacer en el seno del concurso. Todo bien hasta ahí. El problema es que, para poder hacerlo, se establecen una serie de requisitos que, en la práctica, producen el efecto de que no pueda realizarse dicha exoneración o de que, si se realiza, únicamente se exoneren una parte de los créditos.

Requisitos.

Para la exoneración del pasivo insatisfecho es obviamente necesario que se solicite el concurso y que éste finalice por insuficiencia de masa activa o por liquidación, puesto que la suficiencia de la primera o la finalización por convenio haría innecesario exonerar pasivo, ya que éste no existiría.

Se exige, además, que el deudor concursado persona física sea un “deudor de buena fe”. Este concepto no significa lo mismo en todos los ámbitos del derecho. Se considera un principio jurídico indeterminado, si bien la doctrina o la jurisprudencia establecen los requisitos para su apreciación en cada caso. En este caso, la propia Ley determina qué es un deudor de buena fe, y lo será el deudor que cumpla todos los siguientes requisitos, a saber:

  1. Que el concurso no haya sido declarado culpable. Es una exigencia en principio lógica, puesto que el concurso es culpable cuando el deudor ha llegado a situación de insolvencia por negligencias graves o dolo en su actuación. Sin embargo, si el concurso es culpable y no permitimos la exoneración, el deudor igualmente se verá abocado a la precariedad y la economía sumergida, con deudas que lo perseguirán para siempre y no podrá afrontar cuando tenga que elegir entre comer o pagar al banco o a proveedores. También es cierto que los proveedores no tienen por qué soportar que el concursado no haya actuado correctamente. Difícil esta cuestión.
  2. Que el deudor no haya sido condenado por sentencia firme por delitos contra el patrimonio, orden socioeconómico, falsedad documental, contra Hacienda y la SS o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración del concurso. Mismo comentario que para el requisito anterior.
  3. Que haya intentado un acuerdo extrajudicial de pagos. Tiene sentido, aunque peca de “buenismo”, puesto que la deuda habitual es con Hacienda, Seguridad Social y bancos, y ninguno de estos acreedores suele estar especialmente predispuesto a negociar, a menos que les debas mucho dinero o tengas “mano” en algún lugar de la cadena de decisión del órgano.
  4. Que haya satisfecho todos los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados (más el 25% de los ordinarios si no hubiera intento de acuerdo previo). Básicamente, que haya pagado todas las deudas generadas después de la declaración de concurso y la gran mayoría de deudas con entes públicos y bancos. Es decir, la práctica totalidad de la deuda, con lo que la exoneración sería residual. Probablemente, este requisito no será cumplido en muchos casos, por lo que aplicaremos el plan de pagos que figura en el punto siguiente.
  5. Que, alternativamente al punto anterior pero cumpliendo el 1, 2  y 3, se someta a un plan de pagos que luego explicaremos, no haya exonerado sus pagos en los diez años anteriores, no incumpla obligaciones de colaboración con el juzgado o la administración concursal, que no haya rechazado en los cuatro años anteriores una oferta de empleo adecuada a su capacidad y que acepte de forma expresa incluir la exoneración en el Registro Público Concursal. Esto último para marcarlo bien, no vaya a ser que el resto del mundo no sepa que has sido exonerado de tus deudas. Curiosamente, seguimos a la espera del registro de defraudadores. Cabe señalar que todos estos requisitos son “y”, es decir, deben cumplirse todos ellos.

El plan de pagos.

La propia Ley ya ha tenido en cuenta que el requisito número 4 muy probablemente no será cumplido en muchos casos, por lo que crea un plan de pagos alternativo a dicho requisito. De esta forma, también puedes exonerar el pasivo insatisfecho si, durante 5 años, te sometes a un plan de pagos para el pago de los créditos que no pueden exonerarse, que son reflejados en dicho punto 4, además de los de derecho público y los de alimentos. Es decir, las deudas con Hacienda y la SS no pueden ser exoneradas. Esto coloca al Estado en una posición de privilegio sin una razón real, además de condenar el plan en algunos casos, puesto que las deudas con estas entidades suelen ser de las más importantes en los concursos, además de las deudas por préstamos con entidades bancarias.

La exoneración, su “trampa” y vía libre para la masacre familiar.

Una vez cumplidos todos estos requisitos, que no son pocos, el deudor podrá exonerar el pasivo insatisfecho restante, pero únicamente podrá exonerar créditos ordinarios y subordinados (los primeros son los gastos tras declaración del concurso, como proveedores; los segundos, intereses y otros, que normalmente nunca se pagan por falta de fondos), además de los créditos privilegiados que no se hayan cubierto con la garantía oportuna. Es decir, que te exoneran de pagar la hipoteca que reste después de que el banco la ejecute. Esto, por ser comedidos, nos deja sin palabras. Te dan una segunda oportunidad que consiste en perder uno de los pocos o el único bien que tienes y en que te perdonen el pago de lo que resta…cuando el inmueble suele ser subastado por aproximadamente la mitad del valor original.

A pesar de lo anterior, algo es mejor que nada, y es que antes no teníamos ni la posibilidad de este acuerdo. Sin embargo, el legislador prepara una fantástica trampa para evitar el impago, no vaya a ser que el banco o el Estado (el resto de acreedores normalmente no tendrán créditos reseñables y serán de categoría “exonerable”) se queden sin cobrar. Y la trampa es que, si continúas con tu actividad pero no consigues cumplir con el plan durante los cinco años siguientes al beneficio de la exoneración (bien por ocultación de bienes, por mejora de tu situación económica o, simplemente, porque no has podido facturar lo suficiente como para vivir y pagar), cualquier acreedor puede solicitar que eliminen  dicho beneficio, con lo que no sólo no has podido pagar el acuerdo, que contendrá importantes quitas y esperas, sino que ahora tienes que pagar todo lo que figura en el acuerdo además de lo que habías sido exonerado de pagar. Ya no sabemos si la idea del Gobierno es dar una segunda oportunidad a las personas físicas para reincorporarse al mercado o pretende obtener una segunda oportunidad para hundirlas definitivamente.

El remate de todo el asunto, la “masacre familiar”, es que la Ley expresamente excluye de la exoneración a los obligados solidariamente al pago de sus deudas, así como a fiadores y avalistas. Como ejemplo práctico habitual, casa con hipoteca avalada por la casa de los padres del concursado. Una vez que el banco ha ejecutado la hipoteca, la deuda que reste por pagar queda exonerada para el concursado, pero no así para sus padres, avalistas, que tendrán que hacerse cargo de la deuda.

Un punto a favor de la reforma: el artículo 178bis.8.

No sería éste un comentario completo y justo si no nos detuviésemos en analizar el apartado que da más luz a las personas físicas que se encuentren en esta difícil situación que hemos ido describiendo. Además del hecho de que, al menos, estamos mejor que antes, el apartado 8 del artículo 178 bis de la Ley Concursal establece que el juez del concurso, previa audiencia a los acreedores, puede declarar la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho del deudor que no cumpla totalmente el plan de pagos pero, al menos, haya destinado la mitad de los ingresos percibidos y que no sean inembargables al pago del plan durante los 5 años antes mencionados. Es decir, la ley da al concursado la posibilidad de incumplir el convenio y, aún así, no hacer frente a sus deudas, permitiéndole además no tener en cuenta los ingresos inembargables a efectos de esa mitad que es necesario destinar al pago, lo que puede dar lugar a que el deudor, al menos, pueda pagar con dificultad gastos básicos como vivienda, comida, luz, etc.

Todo queda en manos del juez, que es mejor que estar en manos de tus acreedores, y de la redacción del artículo podemos deducir que lo que se pretende es que el deudor de buena fe, que verdaderamente ha intentado pagar y no ha podido hacerlo por las circunstancias, no se ve abocado al total desastre tras 5 años de lucha.

Un ejemplo

Como ejemplo para clarificar este apartado, supongamos que usted es autónomo y propietario de un restaurante. Este negocio tiene unos gastos fijos bastante elevados, como electricidad, alquiler en muchos casos, personal, alimentos, impuestos y más impuestos, entre otros muchos. A fin de obtener el dinero necesario para la buena marcha del negocio, usted solicita una hipoteca a su banco de toda la vida, ese donde un empleado le dirá que usted es el mejor cliente que tienen pero que, de todas formas, para que le presten los 200.000 € que necesita va a tener que hipotecar totalmente su vivienda familiar, las propiedades que tenga afectas al negocio (si las tiene) y, probablemente, algún aval de algún familiar o amigo, habitualmente con trabajos de gran estabilidad o directamente con hipoteca sobre su casa.

Una vez conseguido el dinero, todo marcha bien hasta que, de pronto, hace la mitad de caja un sábado. Y al siguiente. Y al siguiente… Y ya sólo hace buenas cajas los festivos y los puentes. Y tiene que reducir gastos, lo que en este tipo de negocio suele repercutir en reducción de personal, menor oferta de productos, reducción de jornada a los empleados que permanezcan y que usted esté 12 horas en su local para llevar 1.000 € a casa.

Durante meses o años, hace intentos desesperados por continuar pagando y que el banco el quite su casa y la de sus padres: pide dinero a familiares, tira los precios…nada funciona. Entonces, llegan los proveedores que no fían, los embargos, la presión y el agobio para, finalmente, buscar un alivio solicitando el concurso de acreedores.

Suponiendo que pueda usted cumplir con los requisitos 1, 2, 3 y 5 que exige el art. 178 bis de la Ley Concursal (damos por hecho que no será posible cumplir el requisito 4), le darán 5 años para pagar la deuda. Pasados los 5 años, su proveedor más importante solicita que eliminen la exoneración, puesto que tiene una importante deuda con él. Sin embargo, usted puede probar que su negocio ha generado para usted un total de 2.000 € al mes, ahora que se ha recuperado y se han aplazado los pagos. De esa cantidad, el SMI y parte del resto que gana es inembargable. Algo más de 1.000 €, por tanto. Así pues, usted deberá acreditar que ha destinado al menos 500 € al mes a satisfacer el plan de pagos, restándole 1.500 € para todos los gastos de su familia. Si aún así no ha conseguido pagarlo todo, siempre le quedará que el juez se apiade, vea buena voluntad y le perdone el resto. Si no es así, tendrá usted que pagar todo lo que inicialmente había sido exonerado.

Conclusión.

Lo mejor que podemos decir de esta Ley de Segunda Oportunidad es que ofrece una luz al final del túnel, un beneficio que antes no existía. Lo malo es que exige tal grado de requisitos para obtener la exoneración que, en la práctica, hace que para la mayoría de las personas sea inalcanzable. En definitiva, una ley que llega tarde y es muy poco realista. Una ley para quedar bien de cara a la galería.

Adolfo Martos Gross.

Francisco Pascual Padilla.

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