La responsabilidad de los administradores ante la insolvencia de la empresa.


La responsabilidad de los administradores ante la insolvencia de la empresa.

Introducción

La profunda crisis económica vivida desde el 2007, de la que estamos saliendo en España a nivel macroeconómico, puso a muchas empresas en situación de insolvencia que obligaron a sus administradores a adoptar decisiones drásticas para lograr su supervivencia, tales como refinanciación de deudas, ofrecimiento de garantías personales y de terceros o reducción de plantilla, y cuando éstas no fueron posibles, a solicitar la declaración de concurso de acreedores con la esperanza de pasar el trance de la “fase común” y conseguir un acuerdo con sus acreedores de quita y espera que les permitiera seguir en el negocio. El resultado de aquellos valientes que decidieron apostar por el concurso no ha podido ser más desastroso: el 96% de las empresas declaradas en concurso han terminado en liquidación.

Está claro que algo falla en el concurso de acreedores: al colapso de los Juzgados de lo Mercantil se une la habitual actitud de los administradores de acudir al concurso “en el tiempo del descuento”.

Con este artículo queremos recordar a aquellos directivos de empresas que se hallen en el difícil trance de la insolvencia, que la Ley somete a los administradores de empresas insolventes a un régimen de responsabilidades muy severo y que, a su vez, ofrece herramientas jurídicas para evitar o minimizar los riesgos derivados de la insolvencia empresarial y reconducirla empresa. Eléxito dependerá en gran medida del tiempo y rapidez en que se adopten las medidas correctoras oportunas.

Comencemos por el principio.

¿Qué es insolvencia?

Cuando la sociedad llega un punto en que no puede seguir haciendo frente a sus pagos por falta de liquidez entra en una fase crítica que todo buen administrador debe saber identificar y gestionar diligentemente, porque de él nacen obligaciones que si se incumplen pueden acarrear serias consecuencias para la empresa, sus trabajadores y el propio órgano de administración. No sólo las empresas, también los autónomos sufren esta misma situación.

Por tanto, es fundamental saber identificar el momento crítico en que la sociedad entra en estado de insolvencia y, por tanto, puede ser declarada en concurso de acreedores.

La Ley Concursal no contiene una definición del concepto de insolvencia como presupuesto del concurso, sino que describe los efectos que ésta produce. Dice el art.  2.2 LC que “se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir  regularmente sus obligaciones exigibles”.  Veamos con más detalle  el significado de esta frase:

“Deudor que no puede”

Se refiere al deudor que carece de medios económicos suficientes para cumplir sus obligaciones. No es el caso del deudor que puede pero no quiere pagar y lo hace porque le interesa forzar un concurso de acreedores para liquidar su empresa.

cumplir

No se refiere sólo pagar con dinero, sino a cualquier otro modo de extinción de obligaciones previsto en el Código civil, como la condonación, compensación o novación dela deuda. Por ejemplo: la sociedad  que no tiene liquidez para pagar sus deudas pero sí tiene otros medios para extinguirla, como la cesión de un crédito que a ella le deben en pago de la deuda,  por ejemplo.

sus obligaciones exigibles

Son aquellas que han vencido y que puede el acreedor exigir judicialmente su cumplimiento o pago.  Por tanto, quedan fuera las que aún no haya llegado el tiempo de pagar o cumplir y las que tengan algún vicio  invalidante (consentimiento prestado por un menor o incapaz, el objeto sea imposible, no tenga causa lícita, etc).  También puede tratarse de obligaciones de hacer o de dar. Por ejemplo, el constructor que está obligado por sentencia a reparar unos daños por sus propios medios, pero no puede hacerlo.

regularmente”

No tiene que ver con el tiempo sino con los medios. Al empresario no se le puede exigir que mantenga su solvencia acudiendo a medios extraordinarios de financiación, como préstamos usureros u ofreciendo garantías desorbitadas. Basta con que no pueda atender sus pagos con la financiación ordinaria y en las condiciones normales de mercado. Para considerar lo que es normal o no en el mercado hay que tener en cuenta las circunstancias coyunturales motivadas por la situación económica actual y las específicas del sector donde desarrolla su actividadla empresa. Así, por ejemplo, una promotora que no tiene liquidez para pagar sus préstamos al banco pero sí tiene inmuebles en propiedad que si los vendiera podría liquidar su deuda.

Además de estos requisitos, es necesario:

Más de un acreedor

Es un presupuesto obvio del concurso, que persigue la comunidad de pérdidas y la defensa de los acreedores como colectividad cuando el patrimonio es insuficiente para atender el pago de todas las deudas.

Que no se trate de un impago esporádico, puntual o aislado, producto de una falta de liquidez transitoria

Por ejemplo, como cuando falta dinero a fin de mes para el pago de los seguros sociales, por ejemplo. En estos casos, siempre que la sociedad tenga un activo suficiente a medio plazo para asumir el pago de sus deudas, no estamos en situación de concurso.

La insolvencia no se identifica con el desbalance. El activo de un deudor puede ser inferior a su pasivo y, sin embargo, puede seguir haciendo frente a sus pagos recurriendo a crédito de los socios, por ejemplo. También puede suceder al revés, que haya más activo que pasivo pero aquél ser liquidable a muy largo plazo lo que abocaría a la empresa a la imposibilidad de cumplir sus obligaciones de pago. En esta situación, la empresa no es insolvente y, por tanto, no debe ser declarada en concurso.

Presunciones sobre la insolvencia del deudor

La Ley Concursal establece una serie de hechos o situaciones concretas que presume reveladoras de la insolvencia del deudor, salvo prueba en contrario, y que permiten a cualquier acreedor fundamentar su solicitud de concurso necesario. Estos son los siguientes:

a)     Embargo infructuoso. Que se haya despachado ejecución contra el deudor en un procedimiento judicial sin encontrar bienes suficientes para atenderla deuda. Es decir, el acreedor que obtiene una sentencia a su favor, la ejecuta porque el deudor no la cumple voluntariamente y tras un rastreo de su patrimonio sólo  encuentra un vehículo y una vivienda de escaso valor que no da para pagar la deuda reclamada.

b)     Sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. No basta un ligero retraso en los pagos o un impago esporádico y eventual, sino un impago generalizado, completo, que exteriorice una imposibilidad absoluta de pagar.

c)      La existencia de embargos que afecten de manera general al patrimonio del deudor.

d)     La liquidación ruinosa de los bienes, por ejemplo, malvendiéndolos a un precio muy inferior al de mercado.

e)     Impago de obligaciones tributarias, de la Seguridad Social y de los trabajadores durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso. Es necesario que este impago sea generalizado para todas las deudas de su clase. No es suficiente el impago del salario de un trabajador durante tres meses si la empresa está pagando al resto.

Es importante aclarar que la aparición de estos hechos no necesariamente significa que la sociedad está en situación de insolvencia, sólo se presume que es así, salvo prueba en contrario.

Los riesgos que se derivan de esta situación

Una empresa en situación de insolvencia que es abandonada a su suerte o, peor aún, que se mantiene operando en el tráfico constituye un serio peligro para el sistema susceptible de causar graves perjuicios.

La principal perjudicada por esta situación es la empresa, porque agrava su insolvencia al tiempo que se va deteriorando su negocio. Tarde o temprano acabará desapareciendo, bien porque sea declarada en concurso necesario y vaya a liquidación, bien porque quede abandonada a su suerte sin que ningún acreedor se atreva a instar el concurso por falta de patrimonio con el que cobrar. Con ello se destruye riqueza empresarial y puestos de trabajo.

Pero también incurre en grave responsabilidad el órgano de administración que actúa negligentemente, ya sea evitando o dilatando la solicitud de concurso, o, pero aún, poniendo trabas a los acreedores, falseando la contabilidad o incluso ocultando bienes de la empresa. Tales conductas están gravemente sancionadas porla LeyConcursaly el Código Penal. Podemos distinguir dos supuestos:

a) Si la sociedad es declarada en concurso necesario de acreedores se producirán los siguientes efectos adversos:

i. El órgano de administración quedará apartado de sus funciones desde el momento en que sea declarada la sociedad en concurso, siendo sustituido por la administración concursal designada por el Juzgado.

ii. Aquellas operaciones realizadas en fraude de acreedores o perjudiciales para el patrimonio de la sociedad durante los dos últimos años anteriores a la declaración del concurso podrán ser rescindidas a instancias de la Administración Concursal, en cuyo caso lo que salió indebidamente del patrimonio deberá ser reintegrado.

iii. Los créditos de aquellos acreedores que tengan una especial relación con el deudor serán calificados como créditos subordinados, es decir, serán los últimos en cobrar. Esta especial relación la tienen, en el caso del deudor persona física, el cónyuge o pareja de hecho inscrita, los hermanos, padres e hijos y sus cónyuges; y en el caso de persona jurídica, los propios administradores de hecho o de derecho, los apoderados con poderes generales y los socios con más de un 10% de capital social. Igualmente, las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad concursada. Como es habitual en una empresa familiar en crisis, los primeros que aportan financiación son los administradores y los socios, quienes en caso de concurso verán cómo prácticamente desparece la posibilidad de recuperar su crédito.

iv. En caso de que el concurso sea declarado culpable, el Juez dictará sentencia en la que podrá condenar a los administradores de la sociedad concursada, sus apoderados generales y los cómplices de los actos fraudulentos que agravaron la situación de insolvencia a lo siguiente: a pagar todo o parte de las deudas de la sociedad concursada, a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante un plazo de 2 a15 años, a la pérdida de los derechos que pudieran tener como acreedores de la sociedad concursada y a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.

v. En caso de que el Juez del concurso advierta algún hecho con relevancia penal, deducirá testimonio de las actuaciones para que sean investigadas por la jurisdicción penal.

b) Si la sociedad no entra en concurso, porque no lo pida el órgano de administración, ni los acreedores se atrevan a hacerlo debido principalmente a la inexistencia de patrimonio alguno para hacer frente a las deudas, los administradores (de hecho o de derecho) quedan a merced de las acciones de los acreedores para hacerlos responsables del pago de las deudas de la sociedad. Dicha responsabilidad prescribirá transcurridos 4 años desde su renuncia al cargo de administración o desde el cese efectivo de su actividad como administrador de hecho, si ningún acreedor exige su responsabilidad judicial o extrajudicialmente.

Supuestos en que un concurso puede ser declarado culpable

La regla general

La Ley Concursal dispone como regla general en su art. 164.1 que el concurso se declarará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o sus representantes legales (administradores de hecho o de derecho y apoderados generales) dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. Los requisitos de esta regla se pueden desglosar en los siguientes:

a) Acción u omisión. Como omisión podríamos incluir la pasividad en la reclamación de saldos deudores.

b) Dolosa o con culpa grave. Dolo equivale a mala fe o voluntariedad y culpa grave a actuar con negligencia. Quedan fuera los hechos fortuitos o los realizados con culpa leve, porque toda actividad empresarial comporta un riesgo socialmente admitido.

c) Antijurídica.- Se entiende por tal la que es contraria a las normas societarias, estatutarias, contables o a la buena praxis mercantil.

d) Realizada durante los dos años anteriores al concurso.

e) Que genere o agrave la insolvencia. Este último requisito no es fácil de probar.

Presunciones de culpabilidad

A continuación la ley concursal, en su art. 164.2, establece una serie de supuestos en los que necesariamente el concurso deberá ser calificado como culpable por el Juez. Estamos ante una presunción que no admite prueba en contra. Vamos a resumirlos en los siguientes bloques:

a) Irregularidades contables. Nos referimos a cualquiera de las siguientes.

No llevar contabilidad

Incumplir sustancialmente las obligaciones contables, siempre que ello impida el conocimiento de la verdad contable por parte de los acreedores. Ejemplos son la falta de libros contables o su no legalización, la falta de contabilidad durante varios ejercicios y su confección ad hoc para la solicitud del concurso.

Llevar doble contabilidad, lo que generalmente se hace para mantener oculto al fisco y otros acreedores elementos del activo, como dinero B.

Cometer alguna irregularidad contable relevante. Esta expresión ha sido precisada por los tribunales exigiendo los siguientes requisitos:

Transgresión consciente o con impericia grave.
Da igual quien la cometa: la responsabilidad es siempre del administrador.
Relevante para desvirtuar la imagen patrimonial de la sociedad.
Que afecte a las cuentas anuales o a los libros y soportes contables.
Que trascienda a terceros
Capaz de influir en la decisión de un usuario razonable.

b) Aportar documentación inexacta o falsa con la solicitud del concurso o en momentos posteriores. La inexactitud debe ser grave, que tergiverse de manera importante o sustancial la imagen del activo o del pasivo.

c) El incumplimiento del convenio que dé lugar a la apertura de la liquidación.

d) Alzamiento de bienes, consistente en un acto dispositivo con ánimo defraudatorio. Es necesario que se haya ejecutado en perjuicio de los acreedores (se refiere lógicamente a los acreedores preexistentes al acto defraudatorio no a los futuros). Da igual que suceda antes o después del concurso o que se hubiera reflejado en la contabilidad.

e) Actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo en cualquier ejecución  iniciada o de previsible iniciación.

f) Salida fraudulenta de bienes. Para ello es suficiente la mera conciencia de que con el acto no le quedarán bienes a la sociedad suficientes para atender los derechos de sus acreedores.

g) Simulación patrimonial, entendida como actos jurídicos que simulan derechos y obligaciones para la sociedad. Se excluyen de este supuesto las simulaciones contables. Debe ser una simulación relevante.

Presunciones de dolo o culpa grave

La ley concursal contempla otros supuestos de lo que presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario:

a)  No solicitar el concurso dentro del plazo legal. Luego veremos como la jurisprudencia ha matizado este supuesto.

b)  No colaborar con el administrador concursal o el Juez del concurso.

c)   No formular cuentas anuales o no depositarlas en el Registro Mercantil en los últimos 3 ejercicios. Para que se dé este supuesto es necesario acreditar que se ha agravado la insolvencia por ese déficit de información.

El deber de solicitar el concurso

El administrador diligente debe identificar el momento en que la sociedad entra en insolvencia porque desde entonces tiene la obligación (no la facultad) de solicitar el concurso de acreedores de su empresa en el plazo de DOS MESES desde que conoció o debió conocer la situación de insolvencia. Alternativamente, en ese mismo plazo, en lugar de solicitar el concurso podrá comunicar al Juzgado que ha iniciado negociaciones con sus acreedores tendentes a alcanzar un acuerdo de refinanciación o a conseguir adhesiones suficientes para presentar una propuesta de convenio con sus acreedores, con lo que ganará 3 meses más, al cabo de los cuales, si no ha conseguido la refinanciación o las adhesiones al convenio, tendrá que solicitar el concurso en el mes siguiente. En total, por esta segunda opción, el deudor podrá dilatar hasta 6 meses la solicitud de concurso.

Si el administrador cumple diligentemente con esta obligación obtendrá indudables ventajas y beneficios frente al administrador negligente:

a) La sociedad será declarada en concurso voluntario, lo que implica que el administrador podrá seguir ejerciendo sus funciones de administración, bajo la tutela y supervisión del administrador concursal.

b) Si finalmente entra en fase de liquidación, el concurso será probablemente declarado fortuito, eximiendo de responsabilidad al administrador.

No es fácil concretar en qué momento se produce la situación de insolvencia y tampoco cuándo la conoció o debió conocerla el administrador. Lo que está claro es quela Ley Concursalcastiga la conducta pasiva, omisiva e imprudente del administrador que desconoce el estado económico-contable de la sociedad y que no es capaz de identificar la situación de insolvencia.

Cuando el administrador se retrasa en la solicitud mas allá de los dos meses pero dicho retraso no ha influido en la agravación de la insolvencia y, por tanto, no ha causado mayor perjuicio a los acreedores el Juez no imputará responsabilidad al administrador por este retraso. No es lo mismo un cumplimiento tardío de la obligación de pedir el concurso que el incumplimiento total. El retraso debe ser, por tanto, relevante, para que pueda fundamentar una declaración de culpabilidad del concurso.

Un ejemplo concreto

Veamos un ejemplo de cómo la negligencia en el manejo de una crisis insolvencia puede acarrear consecuencias muy negativas para los administradores sociales.

Imaginemos la empresa Transportes López SL propiedad de un matrimonio, que son, a su vez, administradores solidarios. Cuando empiezan a ir mal las cosas, renegocian las deudas con los bancos para aliviar el pasivo a corto. Al empeorar la situación, porque desciende el volumen de trabajo y aumentan los impagados, los administradores deciden pedir un préstamo al banco que aporte liquidez. Para favorecer la concesión del préstamo ofrecen garantía hipotecaria sobre la vivienda familiar de los administradores.

Poco después, Transportes López SL pierde uno de sus principales clientes y no consigue suplirlo con otro, momento en que la sociedad empieza a generar deudas con Hacienda por la última liquidación de IVA, cuyo aplazamiento ha sido rechazado, y conla Seguridad Sociala la que se le deben los seguros sociales de los últimos tres meses. Los trabajadores están cobrando con un mes de retraso, pero por el momento no hay muchas quejas. Está claro, piensan los administradores, que así no podrán seguir mucho tiempo. No pueden reducir plantilla porque cada camión necesita su conductor. Como mucho podrían reducir los gastos en un 5%. Para colmo el sector no crece, la gasolina sube y la competencia se recrudece. ¿Qué hacer?

En este momento crítico se plantean la decisión de pedir concurso voluntario de acreedores, porque es muy probable que el Juzgado lo declarase fortuito, eximiéndoles de toda responsabilidad. Ahora bien, tal decisión conllevaría seguramente la ejecución de las garantías personales ofrecidas por los administradores, por lo que ya no tienen tan claro si merece la pena ir a concurso.

En este mar de dudas deciden posponer la decisión. Lo que sí acuerdan es vender rápidamente una nave a bajo precio y con el producto de la venta cancelan antes de su vencimiento el préstamo de la sociedad con el banco X, porque es el que les tiene hipotecada la vivienda familiar. “Por si acaso no salimos adelante al menos salvamos la casa”, piensan ellos.

En ese momento, sus clientes principales les comunican que no pueden pagarle a Transportes Lopez SL las últimas facturas pendientes porque Hacienda y la Seguridad Social las han embargado. Para colmo de males, la Administración le deniega la renovación de las tarjetas de transportes caducadas (necesarias para circular con los camiones) por falta de solvencia.

Estas últimas noticias les convencen de que es el momento de llevar a cabo el plan B: montar una empresa paralela a través de la que facturar a sus clientes y dejar morir progresivamente Transportes López SL. Esta empresa paralela utilizará los bienes y personal de aquélla. Así consiguen seguir operando otros 6 meses, hasta que, finalmente, el Juzgado declara el concurso necesario de Transportes Lopez SL a instancias del principal proveedor (la empresa de leasing), remueve de sus cargos a los administradores sociales y pone en su lugar al administrador concursal. Asimismo acuerda abrir la fase de liquidación de la sociedad, en la que se acuerda el despido de todos los trabajadores.

El administrador concursal investiga las disposiciones patrimoniales realizadas en los dos últimos daños y descubre un maquillaje contable en varias partidas del activo (inventario sobrevalorado y cuenta de clientes ficticia), el trato de favor al banco que tenía hipotecada su vivienda y la creación de la sociedad paralela, entre otras irregularidades. Pone entonces en marcha las acciones para reintegrar al patrimonio de la sociedad lo que nunca debió salir de él, como consecuencia de las cuales el Juez revoca la cancelación del préstamo hipotecario y obliga a la sociedad paralela a reintegrar todo lo cobrado. Finalmente, declara el concurso culpable y condena a los administradores a pagar las deudas que no han podido ser canceladas en el concurso.

Como consecuencia de todo este periplo la sociedad Transportes Lopez SL muere y sus administradores “heredan” las deudas de la sociedad a las que se enfrentarán con su propio patrimonio. Además, el Juzgado decide abrir un procedimiento penal para investigar si ha habido delito de insolvencia punible.

¿Qué ha pasado? ¿En qué momento tomaron la decisión equivocada? Está claro que los administradores de Transportes López SL no supieron gestionar a tiempo la crisis de insolvencia solicitando el concurso cuando la ley les obligaba a ello. Al no hacerlo así e introducirse en una escalada de actos perjudiciales para la sociedad y sus acreedores, se expusieron y, finalmente, adquirieron una responsabilidad personal que podían haber evitado.

Conclusión

Las empresas pueden fracasar, los empresarios que están detrás no. Esta máxima se cumple siempre que el administrador actúe con diligencia, con respecto a las obligaciones que le exige su cargo y con sentido común. De lo contrario, se expone a convertirse en responsable de las deudas que la sociedad no pueda pagar.

El problema es que en España hay muy poca cultura empresarial. No nacemos con un Manual de Crisis debajo del brazo y lo fiamos casi todo a la experiencia, pero téngase bien en cuenta antes de emprender que la Ley no da segundas oportunidades a quienes no se la merecen.

Adolfo Martos Gross

Abogado

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